El derecho ambiental existe, aunque usted no lo crea

Notas de análisis y opinión

Este texto intenta brindar un resumido esquema sobre las herramientas que brinda la normativa argentina para la defensa de nuestro ambiente. También aspira a que a partir de ese análisis se desprenda qué reformas legislativas son necesarias para la eficaz protección de los derechos de la naturaleza y de los humanos como parte de ella.

 Un constitucionalismo ambientalista (o la necesidad de)

Los sistemas democráticos liberales (post revolución francesa) consagran los derechos fundamentales de sus poblaciones en una constitución nacional (CN), y su efectivo cumplimiento por las instituciones del Estado nacional (EN) garantiza el “estado de derecho”. Por debajo de la constitución, normativa de menor rango (o sea, que no pueden contradecir a lo establecido en la CN) dan forma a esos derechos, estipulan de qué forma el EN va a garantizarlos o a resguardarlos. Esa normativa proviene de los diferentes niveles y poderes del Estado: legislativo nacional, provincial, municipal y ejecutivo nacional, provincial, municipal.

Cómo juegan entre sí esas normativas es más complejo, pero en el tema que nos importa (lo ambiental), es así: el EN debe dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental, y las provincias las necesarias para complementarlas. O sea, Nación pone un piso, las provincias (que tienen la soberanía de sus recursos) regulan y hasta pueden ampliar, y algunos municipios (depende de la constitución de cada provincia) tienen la facultad de dictar normativa de procedimiento (cómo se saca tal o cual permiso por ejemplo). Esto es el juego, nada armónico en la práctica, entre los artículos 41 y 124 de la CN.

Este es nuestro esquema. Si realmente funciona o para la protección de qué intereses está diseñado, se escapa de este análisis. Esta es la arena en donde nos movemos y donde damos batallas que se dirimen -en parte- bajo estas reglas. Por eso vamos a tratar de comprenderlas, qué tenemos a favor, qué en contra y qué podemos cambiar a mediano plazo en pos de la protección del ambiente, siempre con miras a una solución definitiva más estructural: que desde las bases populares y con lucha colectiva se construya un modelo productivo, social, económico y político ambientalista y distinto al capitalista, que es el que lleva a la destrucción del planeta.

Constitución de Argentina

En Argentina nuestra constitución establece que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo” (artículo 41). Como se puede leer, el foco está puesto en el humano, la naturaleza no tiene derechos en sí misma.

Además, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho ambiental argentino se sostiene bajo los pilares del artículo 41 y 124: el EN pone los presupuestos mínimos de protección ambiental y las provincias, soberanas de sus recursos, regulan sin exceder esos límites.

A partir de esa reforma (antes las provincias también eran soberanas de sus recursos pero el EN no imponía presupuestos mínimos), una docena de leyes nacionales de presupuestos mínimos fueron sancionadas (ley general del ambiente, ley de bosques, ley de glaciares, ley de envases fitosanitarios, entre otras) y a la par se fueron acumulando los pedidos de inconstitucionalidad del artículo 41 por parte de las provincias (recordemos al respecto que nuestro sistema es difuso, es decir, la inconstitucionalidad se declara para la aplicación a caso un concreto, no deroga la norma).

Constituciones de Ecuador y Bolivia

A partir de las reformas constitucionales de 2008 y 2007 estos países colocan a la naturaleza como un sujeta de derechos en sí misma (para más información, ver artículo 71 de la Constitución ecuatoriana y el preámbulo y artículos 33 y 34 de la Constitución boliviana). O sea, no es solamente el humano el que tiene el derecho a vivir en un ambiente sano, es la misma naturaleza la que tiene derecho a ser respetada. Esta noción de la naturaleza como sujeta de derechos parte de la introducción a la carta constitucional de la cosmogonía de los pueblos andinos, que no consideran a la naturaleza no como un mero recurso: “De este modo el constitucionalismo andino dio el gran salto del ambientalismo a la ecología profunda, es decir, un verdadero ecologismo constitucional. La invocación de la pachamama va acompañada de la exigencia de su respeto, que se traduce en la regla básica ética del sumak kawasay, que es una expresión quechua que significa buen vivir o pleno vivir y cuyo contenido no es otra cosa que la ética -no la moral individual- que debe regir la acción del estado y conforme a la que también deben relacionarse las personas entre sí y en especial con la naturaleza” (Zaffaroni, La pachamama y el humano, p. 111)

Más allá de una lectura ética sobre la importancia de que estas cosmogonías tengan lugar en la base de nuestro estado de derecho, esta visión tiene además consecuencias más prácticas o de procedimiento (sobre cómo se ejerce el derecho): ¿cómo hace un bosque para presentarse ante un juez y demandar a una empresa que está violando sus derechos? por supuesto es necesaria la intervención humana, pero cambia la afectación que hace viable el proceso judicial y las herramientas con las que cuenta el legislador para crear nueva normativa que proteja a la naturaleza.

Herramientas que contiene la legislación argentina

Sobre la base constitucional argentina, profundamente antropocéntrica, nuestra legislación igualmente cuenta con la Ley General del Ambiente N°25.675 (LGA) que permiten iniciar un proceso judicial por daño ambiental (las otras vías posibles para la defensa del ambienta son por daño a la salud o por violación a la legislación)

La LGA en su artículo 30 establece que una vez producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la CN (sobre amparo). Lo más interesante es que también habilita a cualquier persona a solicitar, también mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

Además, la LGA contiene principios que regulan la interpretación y aplicación de todas las normas ambientales (artículo 4 de la LGA). Uno de los más importantes es el principio precautorio: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

Más allá de una reforma constitucional que se corra del paradigma antropocéntrico y pondere a la naturaleza como sujeto de derecho, pueden avanzarse en tres cuestiones fundamentales:

• Incluir tipos penales a las leyes ambientales y al Código Penal. Actualmente solo la ley de Residuos Peligrosos y la ley de Protección de la Fauna contienen sanciones penales. El director de una empresa que destruya el ambiente debe estar preso. Entre tanto esfuerzo legislativo por proteger la propiedad privada, se olvidaron que contaminar un río es bastante más grave que robar un celular.
• Multas que realmente signifiquen algo para las empresas. Hoy los grandes empresarios calculan dentro de su inversión cuánto van a pagar de multa por causar daños ambientales. Las multas son irrisorias, solo a modo de muestra: las multas por violar la ley de Residuos Peligrosos siguen estando en australes.
• Leyes marco que regulen las actividades. Hoy en día no contamos con una ley de presupuestos mínimos de evaluación de impacto ambiental (el procedimiento por el cual deben pasar las actividades que causen impacto ambiental) y además hay muchas actividades que se quedan por fuera de ese procedimiento. Por ejemplo, el cultivo extensivo con semillas transgénicas y aplicación de herbicidas. Hoy al agronegocio no lo controla nadie, ni siquiera hacen de cuenta que. Necesitamos leyes ambientales que regulen cómo se deben llevar a cabo las principales actividades extractivistas (la minera, el cultivo extensivo, entre otras).

Todo muy lindo, pero…

Que estas normas existan no quiere decir que los jueces las apliquen y que los miembros del poder ejecutivo de todos los niveles del Estado las tengan en cuenta cuando autorizan emprendimientos extractivos o regulan los procedimientos que otorgan la obtención de permisos. Por ejemplo y solamente cuanto al principio precautorio mencionado: “Cuando el modelo extractivo no puede soslayar los avances que produjo la aparición de los principios fundamentales del Derecho ambiental, sus operadores se encargan de subvertir los mismos, como ocurre con el principio precautorio. Más aun, habría que preguntarse por qué razón funcionarios y científicos interpretan una pieza clave del Derecho ambiental, el principio precautorio, al revés de lo que se debería. Por ejemplo, es evidente que cuando se autorizó y comenzó a utilizar el glifosato (1995) se estaba al menos frente a una incertidumbre científica, que disparaba la aplicación del principio precautorio” (Maristella Svampa y Enrique Viale, Maldesarrollo, p. 58).

Con las normas no alcanza. Con la acumulación de normas tampoco. La única garantía de que estos principios y leyes se cumplan es con organización popular, una tan bulliciosa que de una vez por todas pueda ganarle al lobby de las multinacionales, esos tipos que les indican a los legisladores por Whatsapp en plena sesión lo que deben decir las leyes. Experiencias populares hay: Mendoza a fin de 2019, la resistencia Esquel, hoy en Rosario con las quemas. Solo así todas estas herramientas legales van a servir de algo. De todas formas, no viene mal conocerlas: algunes abogades todavía creemos que el derecho tiene dos caras, así como puede servir para sostener el status quo, también puede ser una herramienta que equilibre desigualdades.

 

Gracias
Mariana